以竞业限制方式强化商业秘密保护的困境与突破

引言

2017年10月，党的十九大报告提出，人才是实现民族振兴、赢得国际竞争主动的战略资源。要聚天下英才而用之，加快建设人才强国，实行更加积极、更加开放、更加有效的人才政策。在当前加快建设创新型国家的历史时期，商业秘密保护对于现代企业，尤其是科技型的重要意义不言而喻，人才作为创新发展的根基，承载着促进经济发展、提高经济效益的职能，成为用人单位之间互相争取的对象；而作为保护商业秘密的重要手段之一，竞业限制协议越来越受到用人单位的重视。通过在竞业限制协议中约定竞业限制的范围、地域、期限、经济补偿、违约金等内容，限制劳动者在离职后到存在同业竞争关系的单位任职，对于保护用人单位的商业秘密起到了一定的积极作用，但从各地法院的审判实践来看，这种方式依然存在的诸多局限性。为了落实十九大报告关于加快建设创新型国家的要求，平衡劳动者自由就业权和用人单位保护商业秘密之间的矛盾，需要提出较为妥当的、法律上的解决方案，从而进一步完善竞业限制协议相关的法律制度。

笔者以全国各地法院的100份以竞业限制纠纷为案由，涉及商业秘密的判决为样本，试图以实证方式，通过研究上述判决的争议焦点，归纳分析当前以竞业限制的方式，强化企业商业秘密保护的困境，并从审判实务角度出发，为通过竞业限制强化企业商业秘密保护的突破提供可行性建议。

一、实证式的考察：审判特点归纳

笔者在中国裁判文书网上，以“竞业限制纠纷”为案由，“商业秘密”为关键词，选取了100份来自全国各地高级人民法院，以及北京市、上海市、广东省、浙江省等经济发达省市内的中级人民法院，以及笔者工作单位所在的湖北省内的中级人民法院的判决，作为实证分析样本。

（一）样本分布

（二）样本判决的主要特点

通过深入研究样本判决，笔者将争议焦点归纳如下：

1.用人单位是否与劳动者订立了竞业限制协议

在样本判决中，2%的案件，用人单位既未与劳动者签订竞业限制协议，也未签订保密协议，仅在发放工资时约定工资的一部分为竞业限制补偿金，法院判决均驳回了用人单位要求劳动者返还保密金及竞业限制补偿金的诉讼请求；2%的案件，用人单位以保密协议的形式与劳动者约定了相关保密义务及竞业限制；27%的案件，用人单位与劳动者约定在职期间，以及离职后的一段期限内，均有竞业限制；63%的案件，用人单位与劳动者约定离职后的一段期限内有竞业限制。由此可见，竞业限制协议普及度很高，绝大部分用人单位均与劳动者订立了书面的竞业限制协议。

 2.用人单位是否对劳动者进行了离职竞业限制经济补偿

 在样本判决中，24%的用人单位既未与劳动者约定竞业限制经济补偿金，也未实际支付；18%的用人单位虽然未与劳动者明确约定竞业限制补偿金，但实际支付了该笔款项；51%的用人单位为劳动者支付了竞业限制补偿金；在51件已支付竞业限制补偿金的样本判决中，有4件案例中用人单位将竞业限制补偿金作为每月薪酬的一部分进行发放，其中3件案涉竞业协议的效力得到了法院认可，1件未予认可；另有6%的案件，判决中无法明确该项事实。由此可见，大部分用人单位会基于双方签订的竞业限制协议，对劳动者进行经济补偿。

3.离职后的竞业限制年限

在样本判决中，15%的用人单位与劳动者约定的竞业限制期限为1年（含1年）以下；64%的用人单位与劳动者约定的竞业限制期限为2年；约定竞业限制为2年（不含2年）以上的案例占12%，其中约定的竞业限制期限最长的为7年；另有11%的案例，对竞业限制期限约定不明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款，竞业限制期限不得超过二年，但从样本案例反映的实践来看，仍有相当比例的企业违反法律规定的最长期限，延长劳动者离职后的竞业限制期限，法院在审理过程中对超过2年的部分均未予认可。

4.离职后的竞业限制经济补偿标准

在样本判决中，71%的用人单位与劳动者约定了竞业限制经济补偿金的标准；其中，37%的案例约定的竞业限制经济补偿金为固定金额，33%的案例约定的竞业限制经济补偿金按工资的一定比例计算（20%至100%）。由此可见，仍有许多用人单位虽然与劳动者约定了竞业限制经济补偿，但未能明确补偿的具体标准。对此，各地在司法裁判中一般参照劳动者离职前的工资标准，或当地最低工资标准予以认定。

5.关于劳动者违反竞业限制义务的违约金

在样本判决中，77%的用人单位与劳动者约定了违反竞业限制义务的违约金；其中，40%的案例中约定的为固定金额，21%的案例中约定按劳动者年收入的一定比例支付；16%的案例中约定违约金按竞业限制补偿金的倍数计算。样本判决反映出，用人单位存在利用其在劳动合同关系中的优势地位加重劳动者的违约责任而不正当限制或排除劳动者获得竞业限制经济补偿的情况，导致违约金的数额大大高于竞业限制经济补偿的数额。对此，各地在司法裁判中，大多结合劳动者的支付能力、权利义务对等性、以及公平原则等因素，酌情降低了竞业限制中约定的违约金数额。

二、裁判观点解析

结合前述样本判决的主要特点，笔者将各地法院在审判实践中，对于劳动者违反竞业限制义务的主要争议焦点及裁判观点归纳如下：

（一）因竞业限制协议存在瑕疵而驳回用人单位诉讼请求

关于竞业限制协议的效力问题，各地司法审判实践对竞业限制协议（或条款）存在瑕疵而驳回用人单位诉讼请求的情形主要有以下几类：

1.用人单位与劳动者约定的竞业限制补偿标准过低而导致竞业限制协议无效

在（2017）粤01民终13477号民事判决中，用人单位广州市番禺思联现代画饰有限公司与劳动者李晶晶约定的离职竞业限制补偿为300元/月。广州市中级人民法院认为依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第二十四条、第二十六条第（二）项，认定“双方约定的竞业限制补偿数额明显过低，不足以维持被上诉人在当地的最低生活标准”，“明显免除了用人单位自己的法定责任，排除了劳动者权利”而无效。

2.竞业限制协议缺乏必备条款而认定用人单位承担举证不能的责任

在（2015）江中法民四终字第115号民事判决中，广东省江门市中级人民法院认定：“本案双方签订的《员工商业秘密保密协议》未对陆桦作为日大公司的绘图员应当遵守的具体保密范围进行约定，亦未对竞业地域、补偿费数额及支付方法等作出约定，属于必备条款不具备的协议”，并根据《劳动合同法》第二十四条第一款的规定，认定“日大公司并未举证证明陆桦的行为侵害了日大公司商业秘密的具体项目，且因双方对竞业限制的地域未作出约定，日大公司未举证证明陆桦到广东省佛山市工作属于违反竞业协议约定”，驳回用人单位的诉讼请求。

3.小结

从上述两个典型判决来看，用人单位为避免因竞业限制协议存在瑕疵而导致效力无法被法院认定，进而导致其要求劳动者履行竞业限制义务的诉讼请求无法得到支持，应在起草竞业限制协议时充分考虑竞业限制协议的内容及竞业限制补偿金的标准，对此笔者将在后文中详细阐述。

（二）竞业限制补偿标准的确定方法

笔者认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称“《劳动争议司法解释四》”）第六条明确规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”已规定确定方法的前提下，人民法院在此问题上不宜行使自由裁量权。

（三）竞业限制经济补偿金包含于已发工资中的处理方法

江苏省高级人民法院（2015）苏民再提字第00122、00123号民事判决中，用人单位主张在劳动者工作期间的工资待遇中已明确载明包含了竞业限制补偿及具体数额，并要求未履行竞业限制义务的劳动者返还该等竞业限制补偿。对此，二审法院认为竞业限制义务作为约定义务，如用人单位明确在劳动关系解除前提前支付，在不违反法律强制性规定的前提下并不当然无效。因此，在劳动者自认在离职前工资中包含竞业限制补偿的情况下，劳动者未履行竞业限制义务，应返还已收取的竞业限制补偿。

对于二审法院的上述裁判观点，江苏省高级人民法院认为：用人单位“虽在年度工资统计表上注明竞业限制补偿金的标准及数额，但实际并未按此标准另行发放竞业限制补偿金”，而是将劳动者在职期间收入的一半作为竞业限制补偿金，明显违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的立法本义”，故即使劳动者签字认可，亦不能认定用人单位实际发放了竞业限制补偿金，并据此驳回了用人单位要求返还所谓已支付的竞业限制补偿金的诉讼请求。

笔者认为，法律规定竞业限制补偿金应当在劳动关系结束后向劳动者按月给付，这是为了避免用人单位假借竞业限制补偿金的形式支付工资，从而达到规避劳动关系解除后支付竞业限制补偿金的效果。用人单位如在劳动者任职期间的工资中列入竞业限制补偿金，并不能免除其在劳动者离职后支付竞业限制补偿金的义务，更不能以所谓已提前发放竞业限制补偿金而主张返还。

（四）竞业限制协议约定的违约金及调整问题

实践中，用人单位为强化劳动者的竞业限制义务而与劳动者约定违约责任，但约定的违约金与应支付给劳动者的竞业限制补偿金的比例严重失调，劳动者不仅因过低的竞业限制补偿金而导致就业及生存的权利被严重限制，更因此承担了支付巨额违约金的法律风险。为了平衡用人单位与劳动者之间的权利义务，以及劳动者就业权与商业秘密保护的矛盾，各地法院在审判实践中，对竞业限制约定的违约金及调整问题进行了有益尝试。

首先，关于竞业限制协议中违约金的效力问题，《劳动合同法》第二十五条已明确了这种情形下约定的违约金合法有效。

其次，从各地法院的判决结果来看，对于违约金约定过高的竞业限制协议，人民法院依法根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定对违约金进行了调整，笔者选取了如下几个典型案例： 

从上述五地人民法院的审理结果来看，人民法院依据我国合同法的规定，调整劳动者因违反竞业限制义务而支付的违约金时，主要考虑以下因素：一是双方是否约定了竞业限制补偿金；二是用人单位是否实际支付了竞业限制补偿金；三是用人单位的实际损失；四是劳动者违反竞业限制义务的起始时间；五是劳动者违约所得等；六是兼顾公平原则。

（五）是否可以将新用人单列为竞业限制纠纷共同被告问题

劳动者离职后去往与原用人单位存在同业竞争关系的企业任职，进而违反竞业限制义务，甚至侵犯原单位的商业秘密。这种情形下，尽管《民事案件案由规定》已经删除了“侵犯商业秘密竞业禁止纠纷”，明确了原用人单位应通过“侵害商业秘密纠纷”为由对新用人单位提起诉讼；最高人民法院2009 年度《知识产权案件年度报告》中亦给出了区分两种纠纷性质的原则，但审判实践中仍有原用人单位将新用人单位列为共同被告的情形。

珠海市中级人民法院作出的（2015）珠中法民一终字第379号民事判决中，新用人单位被列为共同被告，审理法院认为“双喜公司提交的证据不足以证明其业务量的下降，是由邓斌入职拓璞公司后，利用双喜公司的商业秘密开展业务所导致的”，而驳回了原用人单位对新用人单位的诉讼请求。湖北省宜昌市中级人民法院作出的（2017）鄂05民终246号民事判决中，审理法院则以“认定员工与原单位的竞业限制约定属于内部约定，不对新单位发生效力”为由，驳回了原用人单位对新用人单位的诉讼请求。

笔者认为，竞业限制纠纷本质为违约之诉，根据合同相对性，竞业限制协议仅能对原用人单位及劳动者产生约束力。因此，在竞业限制纠纷中，法院通常仅对侵害原用人单位商业秘密作形式审查；这两种法律关系在性质上的差异，亦决定了不可能在竞业限制纠纷中对新用人单位是否侵害原用人单位的商业秘密进行实质审查，乃至划分责任。对前述判决中出现的情形，应在立案阶段加以审查，要求原用人单位撤销对新用人单位的起诉；如已经立案的，法院应对原用人单位对新用人单位的诉讼请求不作实质审查，驳回其对新用人单位的起诉。

三、以竞业限制方式强化企业商业秘密保护的突破

根据《劳动合同法》第二十三、第二十四条之规定，竞业禁止是保护商业秘密的一种方式，“竞业限制以商业秘密为前提，而商业秘密保护并不以竞业限制协议的存在为必要。”通过对样本判决的实证分析，就如何以竞业限制协议形式强化企业商业秘密保护，使竞业限制协议充分发挥其积极作用，笔者总结出以下几点意见。

（一）明确竞业限制的对象

根据《劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。用人单位的高级管理人员、高级技术人员，掌握着用人单位的技术信息与经营信息，企业势必会与他们签订竞业协议。然而，是否与“其他负有保密义务的人员”订立竞业限制协议，则需要慎重考虑。

根据《劳动争议司法解释四》第八条的规定，结合前文分析的各地司法实践，即使用人单位与劳动者约定了竞业限制和经济补偿，用人单位在劳动者离职后三个月内未支付经济补偿的，劳动者可以请求解除竞业限制。因此，用人单位一旦与劳动者约定了竞业限制，需要在劳动者离职后及时支付竞业限制补偿金，否则劳动者有权要求解除竞业限制。然而，劳动者在竞业限制期内，往往会隐瞒与新用人单位的劳动关系。从样本判决来看，原用人单位证明员工入职新用人单位的难度很大，很容易因举证不能而承担不利后果，导致原用人单位仍需支付竞业限制补偿金。

为解决这一难题，用人单位应从源头控制商业秘密，加强企业内部密级管理，严格限定商业秘密的接触人群，缩小“其他负有保密义务的人员”的范围，避免因订立竞业限制协议而增加企业负担。

（二）合理确定竞业限制补偿金标准和竞业限制期限

根据《劳动争议司法解释四》第六条的规定，竞业限制补偿金的标准应按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%，且不得低于当地最低工资标准。若竞业限制补偿金约定过低，致使劳动者因履行竞业限制义务而蒙受损失，则违背了《劳动合同法》及相关司法解释的立法本意。

就竞业限制期限而言，《劳动合同法》已明确规定竞业限制期限不得超过两年。因此，竞业限制期限超出两年的部分，对劳动者没有约束力。因此，用人单位应充分考虑商业秘密的密级和保密期限，结合劳动者的工作岗位，合理确定竞业限制期，实现企业商业秘密保护与控制经营管理成本的双赢。

（三）及时评估已订立的竞业限制协议的履行期限

根据《劳动争议司法解释四》第九条的规定，在竞业限制期限内，用人单位有权请求解除竞业限制协议，但面临着额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的法律风险。因此，相较于在订立劳动合同时即签订格式条款式的竞业限制协议，用人单位在劳动者离职时，结合劳动者的岗位、工作年限、薪资水平等因素，经过评估后再与之补充签订一份竞业限制协议更为妥当，既能更为科学地确定竞业限制协议的履行期限，也能基于双方协商降低产生劳动争议的风险。

（四）合理确定违反竞业限制协议的违约金

纵观整部《劳动合同法》仅在两种情形下允许用人单位与劳动者约定违约金，一是劳动者参加用人单位培训并约定服务期，二是劳动者违反保密义务和竞业限制义务。从样本判决来看，用人单位与劳动者约定的违约金大部分都得到了人民法院的支持，对于双方约定的违约金明显显失公平的畸高情形，人民法院宜依据《合同法》相关规定，酌情予以调整。因此，用人单位应充分考虑劳动者的工资收入水平、当地的生活水平、行业特征等因素，确定合理的违约金标准。同时，用人单位应搜集确切证据，证明因劳动者违反竞业限制义务致使单位遭受损失，便于法院综合考量违约金的数额，以达到最大限度保护商业秘密、降低侵权损失的目的。

结语

竞业限制的概念首次在中国劳动相关法律中出现始于2008年1月1日起实施的《劳动合同法》，自那以后竞业限制在保护商业秘密的过程中发挥了重要作用。以竞业限制纠纷为案由提起的诉讼，较之侵害商业秘密纠纷，企业更容易获得经济上的赔偿，无论是以违约金的名义，还是以侵权损害赔偿的名义，都能在一定程度上起到保护商业秘密的效果，殊途同归。然而，法律适用、利益平衡、社会导向等因素都使得这类案件在审判中没有统一的适用标准，甚至常常无法达到定纷止争的效果。考虑到当前创新性经济的快速发展、劳动者工作变动频繁、商业秘密保护难度加剧等客观情况，进一步完善竞业限制制度对规制部分劳动者恶意损害原用人单位商业秘密、破坏市场经济秩序的乱象具有显著的现实意义。竞业限制制度作为商业秘密保护的途径之一，需平衡劳资利益，整合现有的零散法律规定，制定出一部适应我国经济发展现状、法制建设进程和社会环境的专门法。

 作者： 民事审判第一庭 刘祺钰  武汉市洪山区人民法院