抵押权与债权分离：抵押权代持，借出去的钱还有保障吗？

案情回顾

马某欲以其所有的房屋提供抵押担保，通过“爱投平台”借款20万元。经“爱投平台”牵线，线上出借人通过该平台放款20万元给马某，并委托第三人于某代持抵押权，作为名义抵押权人代办了抵押登记。马某与线上出借人、第三人于某线上、线下签订了《抵押借款合同》，各方特别约定马某所有的房产作为借款的抵押担保，由第三人于某代线上出借人持有抵押权；马某逾期还款时，如有其他第三方愿意为马某代偿部分或全部逾期款项，线上出借人、马某均同意并确认由存管银行接受该第三方代偿且代偿完成后相应债权自动转让给该第三方。

2018年，某投资公司与“爱投平台”签署《业务合作协议书》，双方约定，在合同有效期内，某投资公司同意受让“爱投平台”上的每笔逾期债权，享有出借人的一切权利，并委托“爱投平台”协助催收。

由于马某未按期偿还本息，某投资公司代偿马某拖欠本息20.9万元后，受让对应债权。因某投资公司委托“爱投平台”协助马某催讨无果，且各方对第三人于某代持抵押权的行为存在争议，某投资公司遂向仙桃法院提起诉讼。

法官说法

01

什么是抵押权代持

司法实践中，抵押权代持主要表现为债权人与抵押权人在形式上分离，通常表现为两种情形：1.非金融机构作为债权人，因各方面原因，无法对民间借贷债权人的抵押物办理抵押登记，债权人不得不以适格主体的名义，办理抵押登记，以满足法定公示要求，从而取得抵押权，担保自身债权；2.在附有抵押权的债权转让时，债权人通知债务人后，债权人已经转让，但抵押权未及时办理变更登记，导致债权人与抵押权人分离。

该案属于网络借贷，因网络借贷平台人数众多且分散，难以实际行使抵押权，于是将抵押权登记在网络借贷平台或其指定的第三人名下，即上述第一种情形。

02

抵押权代持是否具有法律依据

《民法典担保制度司法解释》规定，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人或者受托人可以主张就该抵押财产优先受偿。根据该规定，抵押权代持具有法律依据，但仍需满足以下条件：

1.抵押权代持行为不符合合同无效情形，且需要由真实抵押权人与名义抵押权人签订委托代持合同；

2.抵押权代持是一种委托代理，应当符合间接代理条件。受让人以自己名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。

3.抵押权代持行为不得损害善意第三人利益。

03

该案中抵押权代持行为是否有效

“爱投平台”、某投资公司、线上出借人、第三人于某、马某基于各自商业目的，达成了债权人与抵押权人分离的借款，不具有“虚伪故意”。《抵押借款合同》中所载明的借款金额与马某自愿提供抵押担保的金额一致、借款到期日与《抵押借款合同》约定的还款期限一致，各方当事人均明确该案的抵押登记系为案涉债权提供担保。

线上出借人与第三人于某间的委托关系依法成立，第三人于某在授权范围内以自己名义办理该案抵押房产的抵押登记，其取得的抵押权应属于线上出借人，并直接约束马某。

某投资公司受让债权后，取得出借人地位，行使出借人权利均在《抵押借款合同》中予以约定。该行为不违反法律规定，应当依法予以保护。

此外，马某通过第三人于某代持抵押权的方式，旨在借款，不存在损害第三方信赖利益的情况。第三人于某代持的抵押权与《抵押借款合同》约定的抵押担保债权相一致，是为了保障债权实现的正当目的，实质上并没有违背抵押登记制度，更未损害任何第三人基于该抵押登记公示而产生的信赖利益。

综上，抵押权代持行为系各方当事人真实意思表示，依法办理相关登记手续，不违反法律法规的强制性规定，且在没有信赖登记的善意第三人主张权利的情形下，应依据当事人之间的真实意思表示来确定权利归属，即认定抵押代持行为有效。

裁判结果

经审理，仙桃法院依法判决：原告某投资公司有权对被告马某抵押的房屋拍卖、变卖或折价所得的价款在本判决确定的给付范围内享有优先受偿权。双方当事人均未上诉，该判决现已发生法律效力。

法条链接

《民法典担保制度司法解释》第四条：有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：

（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下;

（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；

（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。